Nel reato di istigazione a delinquere è punita la condotta di colui che incita pubblicamente un determinato soggetto alla commissione di un reato e quindi la norma è riferita ad un rapporto duale fra istigante ed istigato, mentre il reato di apologia punisce l’elogio di misfatto che costituisce reato qualora sia rivolto ad un numero indeterminato di persone.
Il bene giuridico alla base dei precetti penali è individuabile nell’ordine pubblico, intendendosi tutelare e preservare la collettività da condotte incitative o celebrative che ingenerino o rafforzino propositi criminosi.
È evidente che la norma incriminatrice colpisce una condotta di colui che non è concorrente nella commissione di un misfatto ma, anticipando la tutela, censura la manifestazione del pensiero qualora avvalli, stimoli, inciti, giustifichi, promuova o acclami la consumazione di fattispecie penalmente rilevanti.
Recentemente la giurisprudenza italiana ha individuato il reato di apologia, con riferimento al terrorismo, per coloro che, tramite comunicazioni sociali, incitavano ad associarsi all’ISIS sposandone la causa e lodando coloro che avevano già aderito all’associazione a costo di sacrificare la propria vita.
È evidente che la norma incriminatrice, punendo la manifestazione di un pensiero, costituisce un limite alla libertà costituzionalmente tutelata e l’interprete è pertanto chiamato ad operare un vaglio serio sulle condotte astrattamente ricadenti nella fattispecie penale per evitare che la norma divenga strumento di censura indiscriminata, anche perché il reato previsto e punito dal c.p. è di mero pericolo ovvero sussiste indipendentemente dal fatto che taluno abbia raccolto l’istigazione o commesso il reato elogiato.
Affinché l’applicazione della norma penale non violi il principio di offensività è necessario che l’istigazione o l’apologia avvengano con modalità tali da non lasciare dubbi sul fatto che non potessero rientrare nell’esercizio della retorica o della satira o della critica.
Le modalità della condotta debbono quindi divenire i binari per l’individuazione della reale volontà dell’autore per scriminare quelle manifestazioni del pensiero libere e legittime non sottese al sovvertimento o al turbamento dell’ordine pubblico. Le modalità di estrinsecazione del pensiero debbono essere tali da risultare idonee a provocare la consumazione dei misfatti.